- FONTE: Por Magno Martins
- – Edição de Ítala Alves
Por Eduardo de Souza Leão*
O escritório Souza Leão Advocacia obteve, no Tribunal de Justiça de Pernambuco (TJPE), uma decisão inédita para reincluir uma empresa que havia sido excluída do Simples Nacional por débitos do ICMS (diferencial de alíquota), com efeitos retroativos a janeiro de 2021. A ação judicial questionou a cobrança do ICMS-DIFAL do Governo de Pernambuco nas aquisições de mercadorias e produtos de outros estados, feitas por empresas optantes do Simples Nacional, uma vez que não existe Lei Complementar estadual específica.
Foi a primeira decisão que aplicou o recente entendimento fixado pelo STF, no julgamento do Tema nº 1284, que estabelece a obrigação de Lei Estadual para que seja feita a cobrança do ICMS-DIFAL a empresa do Simples Nacional.
O que diz o STF: “A cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes do Simples Nacional deve ter fundamento em lei estadual em sentido estrito”. (STF, ARE 1460254 RG, Relator Min. Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe-269 DIVULG 24-11-2023 PUBLIC 27-11-2023).
A cobrança feita pelo Governo, no ano de 2020, impediu que a referida empresa, representada na ação pelo escritório Souza Leão Advocacia, renovasse sua opção pelo regime de tributação do Simples Nacional. Diante do claro prejuízo, foi preciso o ingresso de ação judicial junto ao TJPE para que o Estado de Pernambuco promovesse sua a renovação e/ou reinclusão no regime simplificado, desconsiderando os débitos referentes ao ICMS-Diferença de Alíquota da análise de competência Estadual.
Há tempos, Pernambuco exige o ICMS–DIFAL com base exclusivamente em atos normativos do próprio Poder Executivo, sem que o assunto passe pelo Legislativo e torne-se Lei Complementar. Sendo assim, a Corte de Justiça Estadual decidiu pela impossibilidade da cobrança. Utilizando esse precedente, outras empresas localizadas no Estado de Pernambuco poderão requerer a restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 anos, e ainda, eventual reinclusão no regime do Simples Nacional
De acordo com o advogado que elaborou e acompanha a ação, Eduardo de Souza Leão, “a inexistência de legislação estadual especifica e válida no Estado de Pernambuco deixa claro que não poderia haver a citada cobrança do ICMS-DIFAL para as empresas do Simples Nacional. Logo, questionamos na Justiça que a existência de débitos dessa natureza não poderia impedir a renovação da adesão ao regime do Simples Nacional. Ressaltamos ainda que a Lei Estadual nº 15.730/2016, usada para tentar justificar a cobrança não é lei complementar”, explica o jurista.
*Economista e advogado, Especialista em Direito Tributário e Empresarial, ex-conselheiro do CARF (Ministério da Economia), ex-presidente da Comissão de Assuntos Tributários da OAB-PE, professor honorário da ESA e membro da Comissão de Direito Tributário do Instituto do Advogados de Pernambuco.
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